alegribov

МЕЖДУНАРОДНО-ПРАВОВЫЕ ТЕНДЕНЦИИ В ОБЛАСТИ ФОРМИРОВАНИЯ
РЕЖИМА ПРИЗНАНИЯ ИНОСТРАННЫХ БАНКРОТСТВ <*>

/"Арбитражный и гражданский процесс", 2011, N 1/

Л.Ю. СОБИНА

--------------------------------
<*> Sobina L.Yu . International-law tendecies in the sphere of formation of regime of recognition of foreign bankruptcies.

Собина Людмила Юрьевна, консультант, Управление международного права и сотрудничества Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, аспирант Российской академии правосудия.

Статья посвящена рассмотрению международно-правовых тенденций формирования режимов признания иностранных банкротств и перспектив развития порядка признания иностранных банкротств в России. На основе проанализированного обширного материала (актов международно-правового регулирования вопросов трансграничной несостоятельности и законодательства зарубежных стран) автор приходит к выводу о закрытости российского режима признания иностранных банкротств и необходимости его модификации.

Ключевые слова: трансграничная несостоятельность (трансграничные банкротства), признание иностранных банкротств, территориализм, универсализм, режим конвенциональной экзекватуры, режим автоматического признания.

The article is devoted to consideration of international-law tendencies of formation of regimes of recognition of foreign bankruptcies and perspectives of development of the procedure of recognition of foreign bankruptcies in Russia. On the basis of analyzed material (acts of international-law regulations of the issues of trans-boundary insolvency and legislation of foreign countries) the author makes a conclusion regarding closed nature of the Russian regime of recognition of foreign bankruptcies and the necessity of modification thereof.

Key words: trans-boundary insolvency (trans-boundary bankruptcies), recognition of foreign bankruptcies, territoriality, universality, regime of conventional exequatur.

Институт банкротства весьма сложен и задействует все имущество и всех кредиторов несостоятельного должника. Ситуация усугубляется, когда имущество и (или) кредиторы должника находятся в различных юрисдикциях, по-разному регулирующих вопросы банкротства. В международном частном праве подобные ситуации называются трансграничной несостоятельностью <1>. В таких случаях вопрос эффективности удовлетворения требований кредиторов должника с соблюдением принципа их равенства всегда зависит от того, насколько задействованные государства признают иностранные банкротства (т.е. готовы принять и распространить на свою территорию юридические последствия возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве, возникшие на территории иностранного государства) <2>. Но поскольку этот вопрос решается каждой страной в одностороннем порядке, не все правопорядки в равной степени признают иностранные банкротства.
--------------------------------
<1> Международные акты (Типовой закон Комиссии ООН по праву международной торговли о трансграничной несостоятельности 1997 г.; Регламент ЕС о процедурах несостоятельности N 1346/2000 от 29.05.2000; Конвенция по вопросам международного частного права (Куба, 1928 год); Договор о международном коммерческом праве (Монтевидео, 1889 г.), Договор по вопросам международного коммерческого права (Монтевидео, 1940 г.), Договор о международном процессуальном праве (Монтевидео, 1940 г.); Скандинавская конвенция по вопросам банкротства (Копенгаген, 1933 г.); Европейская конвенция о некоторых международных аспектах банкротства (Стамбул, 1990 г.); Унифицированный акт ОХАДА "Об организации коллективных процедур ликвидации" (1998 г.); Принципы сотрудничества по делам о банкротстве между странами НАФТА и Руководство по вопросам судебного сотрудничества в ситуации трансграничной несостоятельности) не дают точной дефиниции трансграничной несостоятельности, но определяют условия ее возникновения: а) нахождение имущества должника, которое могло бы быть включено в конкурсную массу, на территории нескольких (более двух) государств; б) участие в отношениях иностранных кредиторов (должника). Федеральный закон от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" определяет трансграничную несостоятельность как несостоятельность (банкротство), осложненную иностранным элементом (абз. 7 п. 3 ст. 29 ФЗ от 30 декабря 2008 г. N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" // СЗ РФ. 2009. N 1. Ст. 4).
<2> В целях пояснения: при употреблении термина "признание иностранных банкротств" в настоящей работе, как правило, подразумевается признание основного иностранного производства по делу о банкротстве (производства, открытого в "базовой стране должника").

В целом режим признания иностранных банкротств <3> определяется существующим в правопорядке режимом признания и приведения в исполнение иностранных судебных решений, поскольку последний отражает общую направленность правовой политики государства по отношению к актам иностранной юстиции.
--------------------------------
<3> Режим признания иностранных банкротств - совокупность норм, установленных государством применительно к иностранным банкротствам, в частности, к актам, выносимым иностранными судами по делам о банкротстве, полномочиям иностранных управляющих в деле о банкротстве, иным юридическим последствиям возбуждения, ведения и окончания производства по делу о банкротстве, возникшим на территории иностранного государства.

Справочник международного гражданского процессуального права <4> выделяет четыре режима признания: а) признание иностранного судебного акта допускается без соблюдения определенных предпосылок и (или) специальной процедуры признания; б) признание иностранного судебного акта допускается при наличии соответствующих предпосылок, но без специальной процедуры признания; в) признание иностранного судебного решения допускается при наличии необходимых для признания предпосылок и при соблюдении специальной процедуры признания; г) отдельные государства вовсе не признают иностранные судебные акты.
--------------------------------
<4> См.: Martiny D. Handbuch des Internationalen Zivilverfahrensrechts. Bd. 3., 1984. S. 117 - 118.

Аналогично, в зависимости от возможности признания, необходимости проведения специальных процедур и их последствий, один из виднейших специалистов в области трансграничной несостоятельности Филипп Р. Вуд классифицирует признание иностранных банкротств на два вида (полное непризнание и полное/частичное признание) и четыре степени (автоматическое признание, ретроактивные процедуры признания, неретроактивные процедуры признания, ограниченное признание) <5>.
--------------------------------
<5> См.: Wood P. Principles of international insolvency. London, 1995. P. 242 - 270.

В целях настоящего исследования предлагаю выделить три режима признания иностранных банкротств:
I) режим конвенциональной экзекватуры;
II) режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур;
III) режим автоматического признания.
I). Режим конвенциональной экзекватуры характеризуется тем, что в отсутствие международного договора иностранное производство по делу о банкротстве не признается. Некоторые страны (например, Дания <6>, Швеция <7>, Норвегия и Аргентина <8>, Финляндия, Исландия, Россия) в отсутствие международного договора не готовы признать процедуру банкротства, возбужденную в другом государстве, в качестве основной или придать ей какой-либо иной эффект в отношении имущества, расположенного на территории признающего государства. Последствием этого является то, что 1) иностранный управляющий не имеет возможности реализовывать свои полномочия по отысканию и собиранию имущества, находящегося в иностранном государстве, и включению его в конкурсную массу; 2) требования местных кредиторов государства, в котором требуется признание, могут быть предъявлены к должнику, как в индивидуальном порядке, так и в процедуре банкротства на территории государства, не признавшего иностранное банкротство; 3) должник продолжает совершать сделки с имуществом, находящимся в государстве, не признавшем иностранное банкротство.
--------------------------------
<6> См.: Закон Дании о банкротстве от 4 февраля 1997 г. N 118 (Konkursloven).
<7> См.: Cooper N., Yarvis R. Recognition and enforcement ofcross-border insolvency. 2nd edn. 2003. P. 201 - 204.
<8> См.: Wood P. Principles of international insolvency. London, 1995. P. 244.

В сущности, при режиме конвенциональной экзекватуры иностранное производство по делу о банкротстве игнорируется и изолируется от имущества, находящегося в стране, признание которой испрашивалось. Очевидно, что такой режим не является доброжелательным по отношению к иностранным банкротствам. Непризнание иностранной процедуры банкротства ведет к тому, что должник и кредиторы в правопорядке, не признающем иностранные банкротства, продолжают осуществлять свою обычную хозяйственную деятельность так, как если бы иностранного дела о банкротстве не существовало вовсе. Такой подход ориентирован на защиту интересов местных кредиторов. Однако он оправдывает себя только в случае, когда на территории непризнающего государства находится большое количество активов должника. В случае же, когда в иностранных юрисдикциях активов больше, непризнание идет вразрез с интересами местных кредиторов: если правопорядок не признает иностранное банкротство, его банкротство, скорее всего, также не будет признано в иностранной юрисдикции, где находятся активы должника, а значит, управляющий по делу о банкротстве не сможет принимать участие в иностранной процедуре банкротства и реализовывать свои полномочия по отысканию, собиранию и включению в конкурсную массу имущества, находящегося в иностранном государстве, а для удовлетворения требований местных кредиторов за счет этих активов им придется вступать в иностранное дело о банкротстве и участвовать в нем в соответствии с правилами и нормами иностранного государства. Тем самым с точки зрения практической такой подход не всегда выгоден местным кредиторам. С правовой же точки зрения он нарушает один из основных принципов банкротства (равенство кредиторов), поэтому режим конвенциональной экзекватуры не может быть положен в основу формирования режима признания иностранных банкротств.
II). Режим признания иностранных банкротств, требующий проведения специальных процедур, более расположен к иностранным банкротствам, поскольку иностранные банкротства получают признание по проведении специальных судебных (или иных формальных) процедур, в которых проверяется соответствие их условиям, выдвигаемым национальным правопорядком.
При этом специальные судебные (или иные формальные) процедуры признания банкротств могут носить ретроактивный (retroactive recognition proceedings) и неретроактивный характер (non-retroactive recognition proceedings). Ретроактивность процедуры означает введение моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов <9>, в результате чего кредиторы становятся обязанными вернуть имущество, полученное от должника по индивидуальным производствам после возбуждения иностранной процедуры банкротства, а сделки, заключенные должником в этот период, становятся оспоримыми (такую модель используют во Франции, Швейцарии, Греции и Италии).
--------------------------------
<9> Мораторий на индивидуальные действия должника и кредиторов (от лат. moratorium - замедляющий, отсрочивающий) - вводимые в связи с возбуждением дела о несостоятельности (банкротстве), в том числе иностранным судом: а) запрет на индивидуальные действия должника по распоряжению имуществом, которое подлежит включению в конкурсную массу в случае признания его банкротом; б) запрет на индивидуальные действия кредиторов по получению удовлетворения за счет такого имущества; в) приостановление производств по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, исполнительных производств по имущественным взысканиям и др.

В целом этот режим эффективнее режима конвенциональной экзекватуры, поскольку более отвечает целям правового регулирования трансграничной несостоятельности. При этом очевидно, что ретроактивные процедуры признания иностранных банкротств предпочтительнее, поскольку позволяют скоординировать разногосударственные производства по делам о банкротстве, отвечают принципу равенства кредиторов и позволяют защитить имущество несостоятельного должника от распределения вне основной процедуры банкротства. Напротив, неретроактивные процедуры признания менее предпочтительны, так как длительный и затратный процесс признания не приводит к достижению желаемых правовых последствий и все полученное кредиторами с момента возбуждения иностранной процедуры банкротства остается за ними, а сделки должника, заключенные в это время, оспорить невозможно.
В качестве примеров стран, где существуют неретроактивные процедуры признания, можно назвать Мексику, Гондурас, Панаму и Колумбию. Примером же использования ретроактивных процедур признания в настоящее время является Типовой закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности <10> (далее также - Типовой закон) и законодательство, принятое на его основе. Так, гл. III Типового закона "Признание иностранного производства и судебная помощь" устанавливает процедуру признания и предусматривает введение моратория с момента признания основного иностранного производства. Процедура признания начинается с подачи иностранным представителем ходатайства о признании иностранного производства по делу о банкротстве (ст. 15), на основе которого суд выносит решение о признании (ст. 17). Смысл признания заключается в наступлении определенных последствий в признающем государстве (ст. ст. 20 - 21): а) приостановление производств в отношении индивидуальных исков или индивидуальных процессуальных действий, касающихся активов, прав, обязательств или ответственности должника; б) приостановление производств исполнительных действий в отношении активов должника; в) приостановление действия права на передачу, обременение или отчуждение иным образом любых активов должника <11>.
--------------------------------
<10> Принят в Вене 30.05.1997 на 30-й сессии ЮНСИТРАЛ.
<11> При признании основного иностранного производства введение моратория происходит автоматически, при признании неосновного иностранного производства - по усмотрению суда.

Таким образом, ключевым моментом проведения процедуры признания по Типовому закону является ретроактивность этой процедуры, т.е. возможность ввести мораторий в целях защиты имущественной массы от сокращения в результате действий различных сторон производства по делу о банкротстве (должника, кредиторов и третьих лиц) и содействия организации такого производства на справедливой и упорядоченной основе. Как отмечается в Руководстве по принятию Типового закона, такой мораторий является обязательным, поскольку посредством него обеспечивается незамедлительное "замораживание" ситуации, что важно для предотвращения мошенничества и защиты интересов сторон.
Во многих государствах законодательство, принятое на основе Типового закона, помогло создать эффективный режим признания иностранных банкротств, что подтверждается практикой этих государств, например Соединенных Штатов Америки.
Первоначально американские суды враждебно относились к иностранным банкротствам, которые пытались включить американское имущество в свои производства или приостановить возбужденные в США процессы. В частности, в деле Harrison v. Sterry <12>, в котором партнерство, ведущее бизнес одновременно в США и Великобритании, в преференциальном порядке удовлетворило требования некоторых своих кредиторов за счет имущества, находящегося в США, Верховный Суд США отказал в признании английского банкротства, не позволив английским кредиторам оспорить эти сделки, посчитав, что они не имели прав в отношении имущества, находящегося в США, и не могли оспаривать эти сделки.
С момента принятия Кодекса о банкротстве США 1978 года (Bankruptcy Code 1978) и включения в него § 304 ("Cases ancillary to foreign proceedings") американские суды стали менять свое отношение к иностранным банкротствам. Основной тенденцией стало все возрастающее стремление к сотрудничеству и признанию эффектов иностранного производства по делу о банкротстве в отношении имущества должника, находящегося в США <13>. С введением в Кодекс о банкротстве США гл. 15 <14>, имплементирующей положения Типового закона, названная тенденция была закреплена законодательно, и в настоящее время США признают иностранные банкротства, которые отвечают определенным требованиям (подтверждение существования иностранного банкротства, соблюдение юрисдикции и соответствие публичному порядку), о чем свидетельствует обширная судебная практика, успевшая сложиться с момента вступления в силу изменений в Кодекс о банкротстве США.
--------------------------------
<12> См.: 9 U.S. (5 Cranch) 289 (1809).
<13> См.: Unger B.K. United States recognition of foreign bankruptcies // International Lawyer, Fall, 1985. P. 3; In re the Accounting of Waite, 99 N.Y. 433, 2 N.E. 440 (1885); Canada Southern Railroad v. Gebhard, 109 U.S. 527 (1883); Hilton v. Guyot, 159 U.S. 113 (1895); In re Stoddard and Norsk Lloyd Insurance Company, Limited, 242 N.Y. 148, 151 N.E. 159 (1926); Fincham v. Income From Certain Trust Funds, 81 N.Y. Supp. 2d 356 (1948); In re Delahanty's Estate, 11 Ariz. 366, 95. P. 109 (1908); Waxman v. Kealoa, 296 F. Supp. 1190 (D. Hawaii 1969); In re Colorado Corp, 531 F.2d 463 (10th Cir. 1976); Clarkson Co. v. Shaheen, 544 F.2d 624 (2d Cir. 1976); Herstatt, 62 A.B.A.J. 1290 (1976); U.S. Bankruptcy Code § 304 "Cases Ancillary to Foreign Proceedings".
<14> См.: Bankruptcy Code. Chapter 15 to Title 11 U.S.C. Глава введена Актом о предотвращении злоупотреблений в банкротстве и защите потребителей (BankruptcyAbuse Prevention and Consumer Protection Act) и вступила в силу 17 октября 2005.

Например, в деле In re Ho Seok Lee <15> корейский управляющий по делу о банкротстве, подал заявление по гл. 15 в американский суд с просьбой подтвердить план реорганизации, уже одобренный корейским судом, и наложить судебный запрет на действия американского истца, дело которого к тому моменту было возбуждено на территории США. В частности, управляющий просил наложить запрет на имущественные взыскания в размере большем, чем это определено планом реорганизации. Американский суд удовлетворил ходатайства, признав корейское производство по делу о банкротстве.
--------------------------------
<15> См.: In re Ho Seok Lee, 348 B.R. 799 (Bankr. W.D. Wash. 2006).

В другом деле - Europaische Ruckversicherungs-Gesellschaft in Zurich <16> - американский суд удовлетворил ходатайство о признании английского банкротства, открытого в отношении немецкой компании по перестрахованию, в котором английским судом была утверждена схема урегулирования долгов, требующая реализации на территории США.
--------------------------------
<16> См.: Europaische Ruckversicherungs-Gesellschaft in Zurich, Chapter 15 Case No. 06-13061 (REG) (Bankr. S.D.N.Y. December 21, 2006).

Еще в одном деле - Ian Gregory Thow <17> - инвестиционный советник Ян Грегори Тоу из канадской компании Victoria B.C. был обвинен своими клиентами в мошенничестве на миллионы долларов. Верховным Судом Британской Колумбии (Ванкувер, Канада) в отношении его было возбуждено дело о банкротстве. Несмотря на это, Ян Грегори Тоу бежал в США со всем имуществом, где подал петицию о возбуждении в отношении его дела о банкротстве по гл. 7 Кодекса о банкротстве США. Чтобы возвратить имущество, канадский управляющий в деле о банкротстве подал ходатайство о признании канадского производства по делу о банкротстве и прекращении американского производства. Американский суд по делам о банкротстве признал канадское производство основным и удовлетворил ходатайство канадского управляющего.
--------------------------------
<17> См.: Ian Gregory Thow, Chapter 15 Case No. 05-30432 (PHB) (Bankr. W.D. Wash. November 2, 2005).

Наконец, в деле Vekoma International B.V. <18>, в котором в отношении должника, ведущего бизнес по продаже туров и аттракционов, некоторые из которых были проданы американским паркам развлечений, был возбужден процесс по делу о банкротстве в Нидерландах, американский суд признал голландское производство и приостановил производство по делу о причинении вреда, которое было возбуждено в США.
--------------------------------
<18> См.: Vekoma International B.V., et al., Chapter 15 Case No. 06-50151 (LMC) (Bankr. W.D. Tex. February 3, 2006).

Законодательство и судебная практика иных стран, имплементировавших положения Типового закона, также подтверждают эффективность исследуемого режима признания иностранных банкротств. Например, Новая Зеландия, имплементировавшая в 2006 г. положения Типового закона (Акт о несостоятельности (трансграничной несостоятельности <19>) <20>.
--------------------------------
<19> См.: Insolvency(Cross-Border Act) Act. Вступил в силу 24 июля 2008 г.
<20> См.: Sin-Jong Jeong v. TPC Korea Co Limited (15 October 2009, High Court, Auckland, CIV-2009-404-006704, Associate Judge Faire); In Re Pacific Northstar Property Group, LLC (29 September 2009, High Court, Auckland, CIV-2009-404-006312, Associate Judge Faire).

Так, в деле Pacific Northstar Property Group, LLC американский ликвидатор компании Pacific Northstar обратился в австралийский суд с просьбой о признании американской процедуры реорганизации в качестве основного производства. Центр основных интересов компании был сосредоточен в штате Калифорния (США). Мотивом же для обращения за признанием послужило следующее. Американская компания Hanover Finance Limited начала процесс в Калифорнии против Pacific Northstar до возбуждения дела о банкротстве последней. Для поддержания своей позиции в суде при оспаривании правомерности такого процесса компании Pacific Northstar понадобились аудиторские заключения, подготовленные аудиторами из Новой Зеландии. Так как истребовать их в американском процессе не представлялось возможным, единственным выходом было обращение в суд Новой Зеландии с ходатайством о признании американской процедуры банкротства и помощи в обеспечении доказательств. Суд Новой Зеландии признал американское производство в качестве основного и, удовлетворив ходатайство об обеспечении доказательств, передал аудиторские заключения в материалы американского дела о банкротстве.
Таким образом, очевидно, что при режиме признания иностранных банкротств, требующем проведения ретроактивных процедур, должникам и управляющим по делам о банкротстве легче защищать свои интересы в отношении иностранных активов, сохраняя его для распределения в своем банкнотном производстве, и приостанавливать иностранные процессы в отношении должника, а также противодействовать недобросовестным должникам, пытающимся укрыться в иностранной юрисдикции. Однако, несмотря на эффективность названного режима признания иностранных банкротств, международный правопорядок не останавливается в своем развитии. Рост международной экономической интеграции и числа "международных должников" требует создания еще более гибкого инструмента признания иностранных банкротств.
III). Таким инструментом стал третий режим - режим автоматического признания иностранных банкротств (в разных интерпретациях - automatic recognition, immediate recognition, de plano, exproprio vigore). Данный режим характеризуется тем, что признание происходит без проведения судебных (иных формальных) процедур, но дает возможность введения моратория на индивидуальные действия должника и кредиторов.